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房地产案件常见违法行为与难点分析

浙江省海宁市市场监督管理局 张叶伟

房地产案件事关群众切身利益，事关社会稳定大局，必须全貌掌握违法规律，依法惩治各类违法行为，为全面建成小康社会营造平安环境。本文就近两年房地产领域案件常见违法情形和难点稍作总结分析，供执法同仁参考借鉴。不当之处，望批评指正。

一、常见违法行为

（一）虚假宣传

1.表现形式：（1）通过楼盘区位图展示具有虚假规划内容、虚假配套设施等信息；（2）楼盘销控表中显示的截至检查当天的销售情况与实际不符；（3）销售现场的宣传音视频含有虚假内容；（4）销售员销售过程中口头进行虚假宣传或者通过微信朋友圈发布虚假信息；（5）沙盘模型展示内容与实际明显不一致等；（6）沙盘模型中楼盘模型顶部放置“售罄”字样，实际仍有房可销售。

2.行为定性：违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定。

3.处罚依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款。

（二）发布虚假广告

1.表现形式：在宣传单页、宣传折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布含有虚假内容的广告。

2.行为定性：违反了《中华人民共和国广告法》第四条之规定。

3.处罚依据：《中华人民共和国广告法》第五十五条”

（三）发布含有绝对化用语的广告

1.表现形式：在宣传单页、宣传折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布含有“国家级”“最高级”“最佳”等用语的广告。

2.行为定性：违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项之规定。

3.处罚依据：《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项。

四）发放含有投资回报承诺内容的广告

1.表现形式：在宣传单页、宣传折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布含有“高回报，十年翻倍，稳赚不赔”等用语的广告。

2.行为定性：违反了《房地产广告发布管理规定》第四条第一款第（一）项之规定。

3.处罚依据：《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（七）项。（因《广告法》有规定，故处罚不适用《房地产广告发布管理规定》）

（五）对外发放含升学承诺内容的广告

1.表现形式：在宣传单页、宣传折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布含有“A小学、初中配套，周边学区为B学校”等内容的广告。

2.行为定性：违反了《房地产广告发布管理规定》第十八条之规定。

3.处罚依据：《房地产广告发布管理规定》第二十一条。

（六）发布含有以项目到某一位置的时间代表距离内容的广告

（1）表现形式：在宣传单页、宣传折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布的广告中含有“本项目至A地点仅10分钟车程”等内容，未标示实际距离的公里数。

（2）行为定性：违反了《房地产广告发布管理规定》第四条第一款第（二）项之规定。

（3）处罚依据：《房地产广告发布管理规定》第二十一条。

（七）发布未标示开发商名称、代理销售商名称及预售证号的广告

1.表现形式：在发布的除仅宣传项目名称外的预售广告中，均未标示开发商名称、代理销售商名称及预售证号。

2.行为定性：违反了《房地产广告发布管理规定》第七条之规定。

3.处罚依据：《房地产广告发布管理规定》第二十一条。

（八）发布未标明数据来源出处的广告

（1）表现形式：在宣传单页、宣传折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布的广告中含有引用的数据看，如人口总量，商品房平均价格，平均地价等，但未标明上述数据的来源。

（2）行为定性：违反了《房地产广告发布管理规定》第二十条之规定。

（3）处罚依据：《房地产广告发布管理规定》第二十一条。

（九）发布规划或在建项目未标注状态的广告

（1）表现形式：在宣传单页、折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布的广告中对真实存在的规划及在建项目未注明在建或规划中。

（2）行为定性：违反了《房地产广告发布管理规定》第十二条之规定。

（3）处罚依据：《房地产广告发布管理规定》第二十一条。

（十）发布含有“开发商保留本资料最终解释权”内容的广告

1.表现形式：在宣传单页、宣传折页、内部期刊、旗帜、桁架广告、展板、宣传板、公众号、官网等媒介发布的广告中含有“本公司保留本资料最终解释权”等内容。

2.行为定性：违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第（六）项之规定。

3.处罚依据：《侵害消费者权益行为处罚办法》第十五条。

（十一）违法开展有奖销售

1.表现形式：（1）进行有奖销售时最高奖项的金额超过五万元；（2）中奖种类、数量、兑现方式等信息不明确，影响兑奖；（3）虚假的有奖销售。

2.行动定性：违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定。

3.处罚依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条。

（十二）提供含有霸王条款的格式合同

1.表现形式：在提供的与消费者签订的格式合同中存在“最终解释权”等内容。

2.行为定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第一款第（四）项：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（四）解释格式条款的权利；”之规定。

3.处罚依据：《合同违法行为监督处理办法》第十二条

（注：对于合同欺诈行为，建议不要轻易作认定，一般以法院判决为准。因为虚假宣传等不必然构成合同欺诈。

（十三）未按规定明码标价

1.表现形式：（1）在售楼中心销售楼盘时未对商品房进行明码标价。（2）不按照规定的内容和方式明码标价；（3）在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用等。

2.行为定性：违反了《中华人民共和国价格法》第十三条之规定。此外，《关于商品和服务实行明码标价的规定》《商品房销售明码标价规定》对于明码标价也有具体要求，一般要求是一套一价。

3.处罚依据：《中华人民共和国价格法》第四十二条。

二、案件难点分析

（一）适格主体确认问题

1.开发商与代理销售商的责任界定。房地产案件中违法事实所牵涉的关联主体较多，首先必须明确案件的当事人。开发商对外销售有两种模式。一种为开发商取得预售证后由本公司自行销售；另一种为开发商取得预售证后委托代理公司销售，或者与自行销售同步进行。在判定违法行为实施主体的过时，要仔细查看提取的代理销售合同内容，确认合同中有关宣传内容的责任约定。根据合同约定内容确定违法主体。

2.广告发布者、广告经营者的责任界定。根据《广告法》规定，违法广告的法律责任除追究广告主之外，还应当根据主观故意追究广告经营者、广告发布者的责任。在房地产案件中，广告经营者一般根据开发商或者代理商提供的信息进行设计或者制作，不具备应知或者明知故意，故不需承担法律责任。而广告发布者一般为开发商或者代理商本身，与广告主身份为竞合关系，因此直接追究广告主责任即可。

3.区位图、模型设计制作者的责任界定。有关区位图与楼盘模型中的虚假宣传行为，一般以《反不正当竞争法》中的虚假宣传定性。该法未对当事人以外主体设定处罚。因此，不论区位图和模型的设计制作者是否事先知道内容真伪，在法律中除追究当事人责任外均无法追究其他主体责任。

（二）虚假宣传定性问题

房地产案件中当事人的虚假宣传行为应当根据介质进行区分。悬挂在营销中心的区位图中实质为楼盘位置的客观展示。而宣传单页、折页、期刊、旗帜、桁架广告、展板、公众号等媒介中含有主动宣传推广的内容。因此，在售楼中心悬挂含虚假内容的区位图的行为应属于《中华人民共和国反不正竞争法》中规定的虚假宣传行为。而通过宣传单页、折页等进行宣传的行为应当属《中华人民共和国广告法》认定的发布虚假广告行为。

（三）内容真伪确认问题

房地产案件中往往需要对区位图、宣传单页等标示的规划及医院、景区、销售情况配套等内容进行确认。要认定虚假宣传行为，应当由办案机构提供直接证据主动证明规划内容为虚假。可在获取相关内容及资料后，向规划部门、卫健、旅游、住建等部门进行协查确认。

（四）广告费用计算问题

房地产案件中涉及发布虚假广告等行为的查处时，需要根据广告费用情况确定处罚金额。不同案件中，广告费有不同的存在形式。列举以下常见情形：

1.广告费用可以计算。（1）单笔广告费用通过发票和支付凭证能确认的，可直接认定广告费用；（2）包月或者包年无法确定单个广告费用的，可按有利于当事人原则平均到每日或者每月计算广告费；（3）广告费用由设计、制作等费用构成的，应该分别计算各自费用后以累加值认定广告费用。

2.广告费用无法计算。因广告费用无法计算情形起罚点较高，要根据实际情况慎重认定广告费用无法计算。总体应按照“有利于当事人原则”确定。若确实无法提供费用计算证据的，可通过查阅当事人原始账册判定广告费用。

（五）多项违法竞合问题

房地产案件中，当事人会存在多种违法行为。分别违反《反不正当竞争法》《广告法》《房地产广告发布规定》等多部法律法规以及不同条款。但均可视为对楼盘所作的宣传行为。故应当从整体上予以量罚，而非简单累加处罚。考虑到《反不正当竞争法》对于虚假宣传的起罚点为20万元，高于其他违法行为的处罚力度。故应当按照“择一重而罚”的原则以虚假宣传行为量罚，并在起罚点上适当加重处罚。

（六）自由裁量适用问题

（1）适用从轻处罚，做到合情合理。当事人不同程度违反了多个法条，按照《反不正当竞争法》进行量罚的起罚点较高，已经起到处罚与教育相结合的目的。另外，一般当事人在案发后均会主动改正违法行为，同时提交整改报告，并积极配合调查，如实提供相关证据。综上，可从轻处罚。按20万元-100万元的处罚区间计算，对虚假宣传行为作出40万元上下的处罚是合理的。

（2）巧用护企新政，实现宽严并济。浙江省市场监管局下发了《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》。允许对符合条件的违法行为实行首错免罚，改为采取整改承诺制。因此，对于发布未标注预售证号广告等行为，一般可以实行告知承诺制。如重复出现违法行为，再进行处罚。

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